Giriş
Zaman zaman işyerlerinde, çalışan-çalışan arasında veya çalışan-işveren arasında ihtilaflı durumlar veya işyeri işleyişi/düzenine aykırılıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu gibi durumlarda işverenler, olayı açıklığa kavuşturabilmek ve çözüme ulaştırabilmek gayesiyle hareket eder ve çalışanının yazılı savunmasının talep edilmesi söz konusu olabilir. Alınan bu savunma sonrası çalışan için kanundan/sözleşmeden/toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ihtar, ücret kesimi, hatta fesih gibi bazı yaptırımlar gündeme gelebilmektedir. Böyle bir durum meydana geldiğinde çalışanın savunmasının alınmasında mevzuata ve yargı kararlarına riayet edilmeli, bunlara uyulmadığı taktirde olası bir yargılamanın sonucunun değişebileceği unutulmamalıdır. Nitekim konu hakkındaki yargı içtihatları incelendiğinde de çalışandan savunma alınmasındaki usule uyulmadığının tespiti halinde, yargılamanın işveren aleyhine sonuçlandığı görülmektedir.
Yasal Gerekçe
İş Kanunu çerçevesindeki ve iş güvencesi kapsamına dahil iş ilişkilerinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi durumunda çalışanı koruyan düzenlemelerden biri olan m.19’da “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, temelini 158 sayılı İLO sözleşmesinin 7. maddesindeki “İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç̧, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin davranışı ve performansı ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” düzenlemesinden almaktadır. İş Kanunu m. 18 de göz önünde bulundurulduğunda, iş sözleşmesinin belirsiz olması kaydıyla, otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde altı aydan fazla kıdemi olan işçinin davranışı ve verimliliğine ilişkin sebeplere bağlı fesihlerde işçinin savunmasının alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Savunma İstenmesinde Usul
İş Kanunu’nun 19. maddesinde yer verilen savunma alma zorunluluğu, çalışanın davranışına ve iş veriminde gözlenen performans düşüklüğüne bağlı hallerde söz konusudur. Diğer bir taraftan İş Kanunu’nun 25/2. maddesinde yer verilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haklı nedenler özellikle belirtilmiştir. Bunun sebebi 25/2. maddede yer verilen sebeplerin temeli itibariyle çalışanın kişiliğine bağlı sebepler olmasına rağmen savunma alınması mecburiyeti kapsamında olmadığının altını çizmektir. Belirtmeliyiz ki, Yargıtay’ın 19.10.2018 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı incelendiğinde; 4857 sayılı İş Kanunu’nun sistematiği ve işbu karar nazara alındığında, işveren tarafından İş Kanununun 25. maddesinde yer verilen sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı haller, zorunlu sebepler ve de bildirim süresini aşan gözaltı ve tutukluluk hallerine dayalı olarak gerçekleştirilecek fesih sürecinde işçinin savunmasının alınması zorunluluğu bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu anlatılanlara ek olarak, kanun koyucu işletme gerekleri nedeniyle fesihte ise savunma alınmasına gerek duymamıştır; çünkü bu tür bir fesihte çalışanın savunmasının alınmasının fesih iradesi üzerinde bir etkisi olamayacağı söylenebilmektedir.
-Ayrıca iş hukukunda işverenlere belirli koşulların varlığı halinde disiplin cezası verme yetkisi tanınmış olup ücret kesme cezası uygulanmadan önce çalışanın savunmasının alınma zorunluluğu bulunup bulunmadığı düzenlenmemiştir. Fakat iş hukukunda disiplin cezası uygulanmadan önce kural olarak çalışanın savunmasının alınması zorunluluğu bulunmamakla birlikte Yargı içtihatlarından anlaşılacağı üzere, toplu iş sözleşmesi, iş akdi veya iç yönetmelikte disiplin cezası uygulanmadan önce çalışana savunma hakkı tanınmışsa bu zorunluluğa uyulması gerekmektedir (Bknz. Yargıtay Kararı – 9. HD., E. 2016/9320 K. 2016/8463 T. 5.4.2016). Ek olarak belirtmeliyiz ki; işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklenmektedir. Çalışana ihtar verilirken ise, kural olarak çalışanın savunmasının alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, çalışana davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmayacaktır.
-Öte yandan sözleşmenin feshi gündeme geldiğinde, çalışanın savunmasının alınması gereken fesih hallerinde savunma mutlaka sözleşmenin feshinden önce talep edilmelidir. Bu sebeptendir ki; fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra çalışanın savunması alınması ya da ihbar önel süresi içerisinde savunma alınması feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.
-İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı sebebiyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.
-Savunma, savunmaya konu olan olayın öğrenilmesinden sonra makul bir süre içinde istenmelidir.
Uygulamada ise işverenlerin, çalışanın uzun süre önceki bir fiiline dayanarak savunmasını talep ettiği ve bu vasıtayla çalışanın bazı yaptırımlara tabi tuttuğu görülmekte olup, bu durum olası bir yargılamada işveren aleyhine yorumlanacaktır.
-Ayrıca çalışanın savunma vermekten imtina etmesi durumunda ise, savunma talebinin altına bu duruma dair bir not düşülerek veya bir tutanak düzenlenerek bu durumun tercihen şahitler huzurunda kayıt altına alınması gerekmektedir.
Savunmanın Şekli
Çalışandan alınacak savunmanın şekli ve yöntemi konusunda 4857 sayılı Kanun’da ve ilgili diğer mevzuatlarda herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Ancak, çalışandan savunma alındığını ispat yükümlülüğü işverene ait olacağından savunmanın yazılı bir şekilde alınmış olması ispat kolaylığı sağlayacaktır. Ayrıca İşverence çalışanın savunması talep edilmesi tek başına yeterli olmayıp, çalışanın savunmasını sunması ve varsa konu ile ilgili delillerini ibraz edebilmesi için makul bir süre verilmesi gereklidir. Bu süre içerisinde çalışanın savunma hakkını kullanmaması halinde ise savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı çalışana hatırlatılmalıdır.
Ekin Kocaman
