Dünya genelinde birçok insanın yaşamını yitirmesine sebep olan Covid-19 pandemisi ülkemizdeki etkisini halen sürdürmektedir. Çalışma hayatında ise işçiler bu tehlikeli virüs sebebiyle risk altında çalışmaya devam etmekte, işverenler pandeminin yayılmasının önlenmesi adına çeşitli tedbirler almakta, işverenlerce işçilere koruyucu ekipman (maske, eldiven vb.) dağıtılmakta, işyerlerinde salgından korunma hususunda yapılabileceklere ilişkin bilgilendirici yazılar asılmakta, işyerleri düzenli olarak dezenfekte edilmektedir. İşverence alınması gereken tedbirlerin hiç alınmaması veya eksik alınması sebebiyle çalışanların Covid-19’a yakalanması halinde işverenin yasal bakımdan yaptırıma tabi tutulması mümkün olmakla birlikte işçinin 4857 sayılı İş Kanunu m.24’e göre haklı nedenle iş sözleşmesini feshetmesi gündeme gelebilmekte, işçi kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir.
İşverenin pandeminin yayılmasının önlenmesi adına alması gereken tedbirler kaynağını 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4.maddesinde yer alan “İşverenin Genel Yükümlülükleri” nden almaktadır. Bu noktada ilgili kanunun c bendinde yer alan “risk değerlendirmesi” ibaresine de dikkat çekmek gerekir. Risk değerlendirmesinin tanımına aynı kanunun 3.maddesinde yer verilmiş olup işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüşmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin kararlaştırılması amacıyla yapılması gerekli çalışmaların tümü risk değerlendirmesi kapsamındadır. Açıktır ki, Covid-19’a karşı işverence alınacak tedbirler aynı zamanda risk değerlendirmesinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, işverenin Covid-19 pandemisine ilişkin alacağı tedbirlerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2.maddesinin de bir gereği olduğu belirtilmelidir. İlgili maddeye göre de işveren işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdür.
Pandeminin önlenmesi adına çalışanların da alması gereken tedbirler bulunmaktadır. Çalışan işverenin verdiği talimatlara uyarken 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19.maddesinden kaynaklanan sorumluluklarına da uygun davranmalıdır.
İşçiye işyerinden COVID-19 virüsü bulaşması durumu iş kazası mıdır?
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda iş kazası, “İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yargıtay da bir kararında, iş sebebiyle gittiği yurtdışı seyahatinde H1N1 virüsü kapan çalışanın ölümünü iş kazası olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla bu karara benzer şekilde, işveren gerekli koruma tedbirlerine uygun davranmadığı için işçinin işyerinden Covid-19 kapması hali de iş kazası olarak nitelendirilebilecektir ve işverenin ağır kusuru mevcutsa işçi işverenden maddi/manevi tazminat talep edebilecektir. Şu husus da göz ardı edilmemelidir ki, Covid-19 kapan çalışanın kimlerle etkileşim halinde olduğu ve virüsü kimden kaptığı hususu da kusurun tespitinde önemlidir. Nitekim bu gibi detaylar, Sağlık Müdürlükleri tarafından tutulan kayıtlar sayesinde tespit edilebilmektedir. Eğer işçinin virüsü kaptığı kişi, “işyeri” çerçevesinde değerlendirilecek bir kişi değilse; illiyet bağı kesileceğinden dolayı söz konusu durum iş kazası olarak kabul edilemez.
İşveren Sorumluluğunun İstisnaları
İşverenin iş kazası ve meslek hastalıkları sebebiyle doğacak olan sorumluluklarından kurtulabilmesinin yolu yasal düzenlemelerdeki tüm önlemleri almış olması veya iş kazası ya da meslek hastalığının kaçınılmaz olmasıdır. Örneğin, Covid-19 virüsü mutasyona uğramış, her çeşit maske ve dezenfeksiyon ürününe direnç kazanmış ve bu şekilde diğer işçilere bulaşmış ise kaçınılmazlık ilkesinin varlığı irdelenmeli, ilgili ilkenin varlığı mevcut ise sorumluluk hakkaniyetli bir şekilde işçi ve işveren arasında paylaştırılmalıdır.
Son olarak, PCR testlerinin Anayasa’nın 17/2.maddesi kapsamında tıbbi bir müdahale olarak değerlendirildiğine değinmek gerekir, işbu sebeple hukukçular arasında işverenin çalışanını PCR testi yaptırmaya zorlayamayacağı görüşü hâkimdir. Ancak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 02.09.2021 tarihli bilgilendirme yazısı uyarınca, COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibari ile zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere kayıt altında tutulabilecektir. Söz konusu yazı, kanuni bir düzenleme olmamakla birlikte işçinin ve işverenin iş sağlığı ve güvenliğini gözetme yükümlülüğünün bir yansımasıdır.
Ekin Kocaman
