ÖZET : Esnek çalışma modellerinden biri olan ödünç iş ilişkisi, bir işverenin kendisine iş sözleşmesi ile bağlı olan işçisinin iş görme edimini, onun da rızasını almak koşuluyla belli ve geçici bir süre için bir başka işverenin emrine vermesi, işçinin aralarında iş sözleşmesi olmayan bir başka işverenin hizmetinde çalışması olarak tanımlanmaktadır. Kendine özgü üçlü bir ilişki olan ödünç iş ilişkisi, doktrinde meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi ve meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisi olarak iki başlık altında toplanmaktadır ve İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma konusundaki sorumlulukları iki ödünç ilişkisi için de farklılık göstermektedir. Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisinde müteselsil sorumluluk öngörülmesine karşın, özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisinde özel istihdam bürosunun sorumluluğu oldukça sınırlı olduğu söylenebilecektir.
Bilindiği üzere ödünç iş ilişkisi, genel olarak işverenin(ödünç veren) bir işçisinin iş görme edimini geçici bir süreliğine bir başka işverenin(ödünç alan) emrine vermesiyle kurulan iş ilişkisini ifade etmektedir. Üç taraflı bir ilişki olan ödünç iş ilişkisinde işçi, iş görme borcunu esasen aralarında sözleşmesel ilişki bulunmayan bir işverene ait işyerinde ifa etmektedir. Bu bakımdan işçi ile ödünç alan işveren arasında kendine özgü bir ilişki bulunduğu söylenebilecektir. Özel istihdam büroları 06.05.2016 tarihli İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi ile hukukumuza girmiştir. Anılan düzenlemenin 11. fıkrası uyarınca, özel istihdam bürosu ile ödünç alan işveren arasındaki bir “ödünç işçi sağlama sözleşmesi“ ile kurulmaktadır. İki tarafa sürekli ve karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olan ödünç işçi sağlama sözleşmesi hukuki nitelik açısından kendine özgü bir niteliğe sahiptir.
Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisinin kurulabilmesi, işçinin yazılı onayının alınmasına bağlıdır. İşçi yazılı rızasını devir sırasında vermelidir. Dolayısıyla devirden önce verilen rızanın geçerliliği bulunmamaktadır. Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. Bu sürelerin uzatılması hukuken mümkün kılınmamıştır. İşbu sürelerin uzatılması işçiyi bağlamayacaktır. Ancak, sözleşmede kararlaştırılan ya da en fazla 18 ay olan sözleşme süresinin sonunda ödünç işçinin ödünç alan işverenin yanında çalışmaya devam etmesi halinde, işçi anılan sürenin bitiminden itibaren ödünç alanın işçisi sayılmalıdır. Sürelere riayet edildiği takdirde ise işçinin işvereni değişmemekte, ödünç veren işveren olarak kalmaya aynen devam etmektedir. Yine İş Kanunu m. 7/15 hükmü uyarınca ödünç alan işveren, işçinin ödenmeyen ücreti, sosyal güvenlik primleri ve işçiyi koruma borcundan işçinin kendi bünyesinde çalıştığı süre ile sınırlı olmak kaydıyla ödünç veren işverenle birlikte sorumlu tutulmuştur. Zira söz konusu iş ilişkisinde işverenler arasında müteselsil sorumluluk öngörüldüğünden İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 26 hükmü uyarınca düzenlenen idari para cezalarından da her iki işveren de sorumlu olacaktır.
Meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinde ödünç veren ise işveren, İş Kanunu m.7/11 hükmü uyarınca özel istihdam bürosudur ve işçi esasen iş sözleşmesini Özel İstihdam Bürosu ile imzalamaktadır. Meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinde, iş sözleşmesinin şartları özel istihdam bürosu tarafından belirlenmekte ancak işçi belirli bir süreliğine ödünç alan işverenin emir ve talimatı altına girmektedir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulması zorunludur.
İş Kanunu m. 7/9-f bendi uyarınca, meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinde işçiyi gözetme borcundan, ödünç alan işverenin asli olarak sorumlu olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı zamanda asıl muhatap ödünç alan işveren olsa dahi, işçiyi gözetme borcu özel istihdam bürosu açısından da devam etmektedir. Bu bent kapsamında özel istihdam bürosunun sorumlu olduğu yükümlülükler; sağlık gözetimi, bilgilendirme yükümlülüğü ve denetleme yükümlülüğüdür. Ancak diğer yandan önemle vurgulamamız gerekir ki, eğer ki ödünç işçi ödünç alan işverenin yanında çalışması gereken süre sonlandıktan sonra iş ilişkisine devam eder ise, bu durumda artık işçi geçici işverenin belirsiz süreli işçisi olarak kabul edilecektir. İşbu tarihten itibaren artık geçici iş ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden özel istihdam bürosunun sorumluluğu sona erecekse de, özel istihdam bürosunun sorumluluğu geçici iş sözleşmesinde kararlaştırılan süresiyle sınırlı olmak üzere devam edecektir.
İş Kanunu m.7/9-c bendi gereği geçici işveren, iş kazası ve meslek hastalığı hallerini özel istihdam bürosuna derhal, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda belirtilen mercilere ise süresi içinde bildirmekle yükümlüdür. Zira iş kazası halinde sigortalı yahut sigortalının ölümü halinde hak sahiplerinin sosyal sigorta yardımlarından yararlanabilmeleri Sosyal Güvenlik Kurumu’nun olayı iş kazası olarak kabul etmesine bağlı olacaktır. Ödünç alan işverenin bildirim yükümlülüklerine aykırı davranması halinde idari para cezası öngörülmüştür.
Koruma yükümlülüğünün ihlali durumunda ödünç işçinin haklarından bahsetmek gerekirse;
İlk olarak ödünç işçi, ciddi ve yakın bir tehlike durumunda 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 13 uyarınca ödünç alan işverene karşı iş görmekten kaçınma hakkına sahiptir. Aynı zamanda İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13/4 ödünç işçiye gerekli tedbirlerinin alınmaması durumunda iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı tanınmıştır. Ancak özel istihdam bürosunun dahil olduğu ödünç iş ilişkisinde müteselsil sorumluluk öngörülmediğinden işçinin fesih hakkını derhal kullanabilmesi yerine, öncelikle özel istihdam bürosundan ödünç iş ilişkisini ortadan kaldırmasını talep etmesi, işbu talebi karşılanmadığı takdirde fesih hakkına sahip olması söz konusu olacaktır.
Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisinde ise, ödünç işçinin fesih hakkı, işverenlerin müteselsil sorumlulukları nedeniyle ödünç veren işverene başvuru aranmaksızın doğacaktır. Yine meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinde ödünç işçi, iş kazası ve meslek hastalığına uğraması durumunda ödünç alan işverenin koruma yükümlülüğünü ihlalinden kaynaklı maddi ve manevi zararlarını yalnızca ödünç alan işverenden talep edebilecektir. Zira koruma yükümlülüğünün ihlali halinde kusur sorumluluğuna gidilebilecektir.
Ancak özel istihdam bürosunun ödünç işçiye karşı hala devam eden sağlık gözetimi, denetleme ve bilgilendirme gibi yükümlülükleri ihlal etmesinin meydana gelen kazada etkisi varsa bu durumda özel istihdam bürosunun sorumluluğu da gündeme gelecektir. Ödünç işçi, iş kazası ve meslek hastalıklarından meydana gelen ve SGK tarafından karşılanamayan zararlarını 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olacak şekilde talep edebilecektir. Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisinde ise ödünç işçi, İş Kanunu m.7 hükmünde açıkça getirilen müteselsil sorumluluk gereğince hem ödünç alan hem de ödünç veren işverenden zararını talep edebilecektir. İş kazası sonucunda doğacak zararın tazmini konusunda ödünç alan işveren, ödünç işçinin zararını gidermesi durumunda özel istihdam bürosuna iş kazasının meydana gelmesindeki kusuru oranında rücu etme imkanına sahip olacaktır.
