Due Diligence, en basit hali ile şirket birleşme &devralmalarında ve kurumsal finans işlemlerinde hedef şirketin vergisel, hukuki, finansal, çevresel, insan kaynakları vs. gibi pek çok konuda hedef şirketin mevcut durumunun net olarak tespit edilmesi amacıyla yapılan bir çalışma olarak tanımlanabilir.
Alıcı yahut Yatırımcı veya Finansör, due diligence incelemesi sonucunda hedef şirketin bu alanlardaki gerçek durumunu ve risk oluşturan alanları tespit ederek; bu yatırım veya işlemi gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceği ya da hangi şartlarda gerçekleştireceği konusunda isabetli karar verme imkânı elde etmeyi amaçlar. Bu due diligence kapsamı içerisinde hukuki durum tespiti en kritik aşamalardan birini teşkil etmektedir.
Her ne kadar Türk mevzuatında hukuki durum tespiti ve bunun hukuki sonuçları hakkında özel bir düzenleme mevcut değilse de, günümüzde Türkiye’de ve Dünya’da herhangi kurumsal finans işlemlerinin her ne ölçekte olursa olsun bir hukuki durum tespiti çalışması içermeden gerçekleşmesi pek de düşünülemez.
Bu due diligence süreci çoğunlukla taraflar arasında bir niyet mektubunun veya ön anlaşmanın imzalanmasından sonra ve nihai Sözleşmenin hazırlanmasına başlamadan önce alıcının ya da yatırımcının danışmanları tarafından yürütülür. Bu aşamada taraflar henüz işlemin detayları konusunda bağlayıcı bir anlaşma yapmamış durumdadır ve işlemin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, due diligence sonrasında daha net hale gelecektir.
Bu çalışmayı, yukarıda örnek verilen türden işlemlerde gündeme gele hukuki durum tespiti (due diligence) sürecini kısaca açıklamak amacı ile hazırlamış bulunuyoruz.
Bazı birleşme & devralma ve kurumsal finans işlemleri öncesinde, böyle bir işleme hazırlanan şirketlerin de bağımsız bir hukuk bürosuna müracaat ederek kendi mevcut hukuki durumlarını tespit ettirmeleri (vendor due diligence) sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Böylece, yatırım almayı düşünen şirketler, yatırımcı tarafın hukuki durum tespiti öncesinde kendi mevcut hukuki durumlarını objektif olarak görebilmekte ve düzeltebilmektedirler.
Hukuki Due Dilingence’ın Kapsamı Ve Yürütülmesi:
Hukuki due diligence süreci sırasında, Alıcı ve Yatırımcı genellikle yatırım alacak tarafın ticari defter ve kayıtlarını, operasyonel bilgilerini, finansal belgelerini (Genel kredi anlaşmaları, vb.), sözleşmelerini, taşınır ve taşınmaz mal kayıtlarını, fikri mülkiyete ilişkin belgeleri (lisans sözleşmeleri, marka, patent tescilleri vb.) resmi izin ve ruhsatları, dava ve icra takipleri gibi hukuki ihtilaf süreçlere ilişkin bilgiler ile çevre izin ve ruhsatları, insan kaynakları dokümantasyonu ve uygulamaları gibi konuları inceleyecektir.
Hukuk, durum tespitleri genellikle Alıcı veya Yatırımcı tarafından hedef şirkete gönderilen belge ve bilgi isteklerini içeren listeler ve hukuki sorunların iletilmesi ile başlar. Toplanan belgeler, bilgiler ve kayıtlar, Alıcı yahut Yatırımcının hukuk danışmanları tarafından hedef şirkete ait tesislerde fiziksel olarak ve/veya due diligence için atanmış sanal data room (veri odaları) aracılığıyla elektronik olarak gözden geçirilir. Bu sayılanlar içinde ikinci uygulamaya günümüzde daha sık rastlanmakta ve sadece çok hassas veya gizli nitelikteki bilgiler hedef şirket tesislerinde fiziksel bir incelemeye tabi tutulmaktadır.
Satıcı Ve Alıcı Açısından Farklı Due Diligence Beklentileri ve Bunların İşlemin Devamına Yansıması : Bir birleşme &devralma yahut kurumsal finans işlemlindeki taraflar genellikle due diligence sürecinin sonucu ile ilgili olarak farklı beklentilere sahiptir.
Hukuki bir durum tespiti sürecinin sonucuna dayanarak, Alıcı veya Yatırımcı tarafı genellikle:
i) hedef şirketin yürürlükteki yasalara uygun olarak kurulmuş olup olmadığı ve faaliyet gösterip göstermediğini,
ii) hedef şirketin her türlü faaliyetinin yasal mevzuata uyum içerisinde yürütülüp yürütülmediğini
iii) hedef şirketin idari para cezaları, vergi cezaları, sözleşmelerinin feshi, sorumluluk davaları vb. gibi herhangi bir yakın ve olası risk altında olup olmadığını
iv) hedef şirketin mevcut ve olası idari veya hukuki soruşturma, dava ve takip gibi hukuki uyuşmazlıkların yarattığı risklerin belirlenmesi
v) hedef şirketin mevcut ve olası idari ve hukuki soruşturma, dava ve takip gibi hukuki uyuşmazlıkların yarattığı risklerini,
vi) yasal yükümlülüklerin ihlali vb. nedeniyle şirketin faaliyetlerinin sona erdirilmesi veya askıya alınması riskinin olup olmadığı,
vii) hedef şirketin tedarik zinciri ve satış kanalları gibi önemli ticari sözleşmelerinin bu işlem neden ile ne ölçüde etkilenebileceğini ve diğer hukuki riskleri belirler.
Hukuki due diligence sonucunda ele edilen veriler, diğer inceleme sonuçları ile birlikte alıcı veya yatırımcıya işleme devam edip etmeme kararında, devam edecekse hangi riskleri dikkate alması gerektiği konusunda rehberlik eder. Risk değerlendirmesine ek olarak, due diligence çalışmaları şirket ve yatırım değerinin belirlenmesine, işleme dair imzalanacak nihai sözleşmede hedef şirketten ne tür beyan ve taahhütler ( Representations & Warranties) talep edeceğini tespit etmesine de yardımcı olur.
Satıcı veya yatırım alan tarafa gelince, due diligence sürecine ilişkin ana beklenti, işlem ile bağlantılı olarak gelecekte doğacak sorumluluğunu sınırlamak olacaktır. Bu beklentiyi gerçekleştirmek için en iyi araç, “Due Diligence sürecinde hedef şirket tarafından açıklanmış olan hususlar veya Alıcıya yahut profesyonel danışmanlarına teslim edilen belgeler” in “ifşa edilmiş sayılacağını” ifade eden istisna hükümlerinin nihai işleme ilişkin anlaşmasına dâhil edilmesi olacaktır.
Bu çerçevede, Satıcı Türk hukukuna göre zaten bilinen veya Alıcı/Yatırımcı tarafından bilinmesi gereken ayıplardan sorumlu olmadığını, zira bu ayıpların artık “gizli ayıp” olarak nitelendirilmeyeceğini iddia etmeyi deneyebilecektir. Bu amaçla, Satıcı veya yatırım alan tarafa genellikle Alıcıya/Yatırımcıya beyan ve taahhütlerin istisnalarını listeleyen bir İfşa Mektubu sağlar.
Due diligence incelemesi sonrasında Alıcı/Yatırımcı tarafından hedef şirketten veya ortaklarından talep edilen beyanlar ve taahhütler genellikle şu başlıkları içerir:
- Hedef şirket hissedarlarının, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, hedef şirketin hisse senetlerinin tam yasal sahibi ve lehdarı olması,
- Yasal mevzuata hukuki uyum, resmi izinler ve devlet onayları.
- Şirket varlıkları veya mülkleri üzerinde tam ve bağlayıcı mülkiyet hakkı yahut bunlardan geçerli biçimde faydalanma hakkı, bu varlıklar ve mülklerin iyi durumda olması,
- Hedef şirketin ve hissedarlarının planlanan işleme taraf olma yetkisi,
- Vergi kayıtları, şirket defterleri ve finansal kayıtların doğruluğu ve geçerli mevzuata uygunluğu,
- İlişkili kişiler ve bağlı şirketler ile piyasa koşullarına uygun İş İlişkileri,
- Yasal Dava ve Takip, soruşturma ve hukuki uyuşmazlıklar,
- Fikri Mülkiyet,
- Bilgi teknolojilerine ilişkin hususlar
- Çalışanlara ve insan kaynaklarına yönelik olarak, sözleşmelerden ve yasalardan kaynaklanan tüm yükümlülüklere uygunluk,
- Çevresel Konular.,
- Tedarikçiler, temsilciler ve müşterilerle yapılan anlaşmalar da dahil olmak üzere yasal, geçerli, bağlayıcı ve uygulanabilir anlaşmalar,
- İflas veya acz durumunda olmamak.
Örneğin, hukuki due diligence sırasında hedef şirketin belli çevre izinlerinin eksik olduğu belirlenir, ancak, Alıcı veya Yatırımcı buna rağmen hala işlemi gerçekleştirmek isterse; bu durumda nihai işlem belgelerinde yer alacak beyan ve taahhütlerde, hedef şirketin, due diligence çalışması sırasında tespit edilenler/açıklananlar dışında, işinin çalışması için gerekli tüm ruhsat ve izinlere sahip olduğu ifade edilebileceği gibi, hedef şirketin eksik ruhsat ve izinlerini belirli bir zaman dilimi içinde alabileceğini dair garanti istenebilir.
Ayrıca due diligence sürecinde elde edilen bulgular çerçevesinde, Alıcı yahut Yatırımcı genellikle satın alma fiyatını ve/veya yatırım miktarını, karşı talep edeceği teminatları yeniden müzakere etmeyi gerekli görebilmektedir. Hatta bazı durumlarda, due diligence sonuçları, her iki tarafın da planlanan işlemi yeniden gözden geçirmesine neden olabilmektedir.
Bu nedenle, birleşme & Devralma yahut yatırım işlemlerinde taraf olmayı düşünen şirketler ile hissedarlarının yukarıda açıklanan konuların bilincinde olarak planlarını ve hazırlıklarını yapmaları faydalı olacaktır.
Avukat İrem Alevok
