30.05.2012 tarihinde 28339 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 13.maddesi ile “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” konusunda ayrıntılı düzenlemeler getirmiştir. Her ne kadar Kanun’un yürürlüğe girişinin üzerinden uzun bir süre geçmiş ise de uygulamada tereddütler oluşabilmektedir. Zira Kanun, çalışmaktan kaçınma hakkı konusunda önemli ayrımlar içermektedir.
Çalışmaktan kaçınma hakkından hangi çalışanlar faydalanabilir?
Kanun’un “Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2.maddesi doğrultusunda bazı istisnalar hariç tüm kamu ve özel sektör çalışanları bu haktan faydalanabilmektedir. Kanun, kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulandığından bu hakkın kullanımında kamu ve özel sektör ayrımı yapılmaması genel kuraldır.
Çalışmaktan kaçınma hakkı istisnai olarak hangi çalışanlar için uygulama alanı bulmaz?
Çalışan bakımından istisnai haller: Ev hizmetlerinde çalışanlar, çalışan istihdam etmeksizin kendi nam ve hesabına mal ve hizmet üretimi yapanlar
Faaliyet konusu bakımından istisnai haller: Türk Silahlı Kuvvetleri, genel kolluk kuvvetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı’nın faaliyetleri (Bu kurumların fabrika, bakım merkezi, dikimevi ve benzeri işyerleri hariç olmak üzere) , afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetleri, hükümlü ve tutuklulara yönelik infaz hizmetleri sırasında; iyileştirme kapsamında yapılan işyurdu, eğitim, güvenlik, meslek edindirme faaliyetleri
Çalışanlar bu hakkı hangi şekillerde kullanabilir?
Çalışan ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya kaldığı ve bu tehlikenin devam ettiği haller ile ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu hallerde bu hakkı kullanabilir. Her iki durumda da tehlikenin mutlaka “ciddi ve yakın” olması gerekir. Kanun’un 3.maddesinde tehlike, işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek, çalışanı veya işyerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyeli olarak tanımlanmaktadır. Tehlikenin ciddi ve yakın olup olmadığına ilişkin kanaat çalışanın inisiyatifindedir.
Çalışan ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kaldığı ve bu tehlikenin sürdüğü hallerde hakkın kullanımı için nasıl bir yol izlemelidir?
Çalışanlar işyerinde ciddi ve yakın bir tehlikenin varlığına kanaat getirirse işyeri bünyesindeki iş sağlığı ve güvenliği kuruluna ya da bizzat işverene başvurabilir. Çalışanlar bu başvuruyla durumun tespitini ve gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilmektedir. Kurul’un acilen toplanarak ve İşveren’in ise derhal tehlike hakkındaki kararını vermesi gereklidir. Tehlike durumu tutanakla tespit edilip kayıt altına alındıktan sonra karar çalışan ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. Bu halde çalışmaktan kaçınma hakkı ancak kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi halinde gerekli tedbirler alınıncaya kadar kullanılabilir.
Ciddi ve yakın tehlikenin “önlenemez” olduğu hallerde çalışan ne yapmalıdır?
Şayet çalışan önlenemez bir tehlikenin bulunduğu kanaatinde ise çalışanın işveren veya iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvuru usulünü uygulamasına gerek bulunmamaktadır. Çalışan önlenemez ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya kaldığı halde derhal işyeri veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen “güvenli yer” e gitme hakkına sahiptir. Bu halde, çalışan bir kurul veya işveren kararına gerek olmaksızın gerekli tedbirler alınıncaya kadar bu hakkı kullanabilir.
İş sağlığı ve güvenliği kurulu her işyerinde mutlaka bulunmalı mıdır?
Kanun’un 22.maddesine göre elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği kurulunun oluşturulması gerekir. Her işyerinde kurul bulunması zorunlu olmayıp kurulun bulunmadığı hallerde çalışan ciddi ve yakın tehlikeye dair kanaatini işverene bildirmelidir.
Çalışmaktan kaçınma hakkının uygulama alanı bulamayacağı özel bir hal var mıdır?
Kanun’un 25.maddesine göre işyerinde işin durdurulması halinde çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin hükümler uygulanmamaktadır.
İşverenin çalışanın başvurusuna rağmen gerekli tedbirleri almadığı hallerde ne yapılmalıdır?
İş sözleşmesiyle çalışanlar; talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilmektedir. Çalışanların bu hakkı İş Kanunu’nun 24/II-f maddesinde düzenlenen “çalışma şartlarının uygulanmadığı” haklı nedenle fesih halleri kapsamında değerlendirilmektedir.
Kamu personelleri için fesih hakkı bakımından farklı bir durum mevcut mudur?
Kamu personelleri özel bir hukuk sözleşmesiyle çalışmadığı için İş Kanunu’nun 24/II-f maddesi kapsamında fesih hakları mevcut değildir. Kamu personelleri idari nitelikte bir sözleşmeyle görev ifa etmekte olup statüleri sözleşme ve Devlet Memurları Kanunu’na bağlı olarak düzenlenmektedir. Nitekim Kanun’un 13/4.maddesinde de toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesiyle çalışan kamu personelinin bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılacağı hüküm altına alınmış; ancak Devlet Memurları Kanunu’nda çalışmaktan kaçınma hakkı temelli bir fesih imkânı düzenlenmemiştir.
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı sırasında çalışanın ücret hakkı doğar mı?
Çalışanın yasal düzenlemelere uygun şekilde çalışmaktan kaçındığı hallerde işverenin ücret ve sair hakları ödeme borcu devam etmektedir.
Kanun’un 13/2.maddesine göre çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. Kanun’un 13/3.maddesi de çalışanların önlenemez durumlarda çalışmaktan kaçınma hakkını kullandığı durumlarda bu hareketlerinden dolayı haklarının kısıtlanamayacağını hüküm altına almaktadır.
Bu hükümlere göre kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında çalışmaktan kaçınılan sürelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
İşveren çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan çalışanına bir yaptırım uygulayabilir mi?
Kanun’da belirtilen hukuki düzenlemeler doğrultusunda bu hakkını kullanan çalışana İşveren tarafından bir yaptırım uygulanması hukuken uygun olmayacaktır. Ancak çalışanın Kanun’da düzenlenen usule aykırı şekilde bu hakkını kullandığı hallerde disiplin cezası uygulanmasının önünde bir engel yoktur.
İşveren usule ve hukuka uygun bir hak kullanımına rağmen iş sözleşmesini feshettiği takdirde iş güvencesi şartlarını sağlayan çalışanlar işe iade talebiyle İşverene başvurabilecektir. İş güvencesinden faydalanmayan çalışanlar için de çalışma şartlarının uygulanmaması sebebiyle haksız fesih iddiasının gündeme gelmesi mümkündür.
Çalışmaktan kaçınma hakkını kötüye kullanan çalışana karşı İşveren’in izlemesi gereken yol nedir?
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı esnasında iş sözleşmesi devam etmektedir. Ancak çalışanın bu hakkın kullanımı konusunda kötüniyetli ve bilinçli şekilde İşveren aleyhine bir tutum izlediği hallerde İş Kanunu’nun 25/II maddesi kapsamında “işverenin güveninin kötüye kullanılması” sebebiyle haklı fesih imkânı gündeme gelebilecektir.
İşveren bu süreçte çalışana farklı bir iş teklif edebilir mi?
Bu konu hakkında Kanun’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan çalışana tehlike teşkil etmeyen ve kendi alanıyla bağlantılı olan bir iş teklif edilebileceği kabul edilmelidir. Zira her ne kadar çalışmaktan kaçınma hakkı kullanılsa da iş sözleşmesi devam ettiğinden çalışanın sadakat yükümlülüğü de devam etmektedir. Teklif edilen işin çalışanın alanıyla bağlantılı olduğu ve tehlike teşkil etmediği hallerde çalışan teklifi kabul etmelidir.
Çalışanın teklifi kabul etmediği hallerde; şayet çalışan İş Kanunu’na tabi ise İşveren’in İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereği haklı fesih imkânı gündeme gelebilir. Bununla birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi çalışanlar bakımından da; Kanun’un 125.maddesi uyarınca verilen ve görev ve emirleri kasten yapmamak sebebiyle disiplin suçu oluşması mümkündür.
Avukat Türküm Türkmen
