Genel Bakış: İşverenin eşit davranma borcu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ‘Eşit davranma ilkesi’ başlığı altında düzenlenmiş olup, bu ilke Anayasanın ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesine dayanmaktadır. Bu düzenleme ile birlikte, işyerinde işveren tarafından, aynı veya benzer koşullarda bulunan kişilerin aynı işleme tabi tutulması gerektiği hüküm altına alınmış olup hükmün ihlali halinde yaptırımlar öngörülmüştür.
İşverenin Eşit Davranma Borcu Ne Anlama Gelmektedir?
Eşit davranma borcu, işverenin aynı veya benzer koşullar altında çalışan işçilerine eşit muamelede bulunması anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, İş Hukuku bakımından eşit işlem borcunun işverenin, işyerinde çalışan işçilere haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu olduğunu söyleyebiliriz. Bu borç çerçevesinde işveren haklı ve objektif bir sebebi olmadıkça işçiye karşı keyfi uygulamalarda bulunup ayrımcılık yapamayacaktır. Bu noktada belirtmek gerekir ki eşit işlem ilkesi mutlak değil nispi bir niteliği haizdir. İşverenin farklı davranmasını haklılaştıran bir durumun varlığı halinde, çalışanları arasında farklı işlem yapması adalet anlayışına uygun düşüyorsa eşitlik ilkesine aykırı olarak kabul edilmeyecektir. Ancak işveren tamamen keyfi ya da kötüniyetli biçimde bu hakkını kullanamaz. Burada önemli olan nokta, işverenin hakkını dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanmasıdır. Bu doğrultuda işverenin kıdem, işin niteliği, işçinin yeteneği, çalışma şartları gibi sebeplere dayanarak işçilere karşı farklı işlemlerde bulunması bir aykırılık oluşturmayacaktır. İşçiye performansına göre -objektif kriterler ölçüt alınarak– zam yapılması buna bir örnektir. Eşit davranma borcu sadece iş ilişkisinin devamı sırasında değil kurulması ve feshedilmesi sırasında da gündeme gelebilecektir.
Borcun kapsamı nedir?
Eşit davranma borcunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde ‘Eşit davranma ilkesi’ başlığı altında belirlenmiştir. Bu madde ile iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayanarak ayrım yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte cinsiyet nedeniyle düşük bir ücret kararlaştırılması, hamilelerin çok ağır bir işte çalıştırılmaması gibi biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlem yapılması, esaslı neden olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılması bu madde çerçevesinde ihlal olarak değerlendirilmiştir.
İlkenin Uygulanabilmesi İçin Gerekli Koşullar Nelerdir?
-En az iki işçinin varlığı
-İşçilerin aynı işyerinde çalışıyor olması
-Aynı işyerinde çalışan tüm işçileri ilgilendiren bir uygulamanın varlığı
-Borca konu oluşturacak davranışların yakın zaman aralıklarında gerçekleştirilmesi
Eşit Davranma Borcuna Aykırılığa Örnekler:
Aynı koşul ve aynı verimde çalışan işçilerden ortada objektif olarak bir ayrım yapılmasının gerektiren bir durum mevcut bulunmaksızın;
– Fesih nedeni olarak değerlendirilebilecek bir davranışta bulunan bir kısım işçinin iş akdi feshedilmezken bir kısmının iş akdinin ise bu davranış nedeniyle sonlandırılması
– Bir kısım işçiye fazla mesai yaptırılıp diğerlerine hiç yaptırılmaması
– İşçinin sadece cinsel yönelimi sebebiyle işe kabul edilmemesi
– İşçinin işverenin mensup olduğu etnik grup ya da dine mensup olmaması sebebi ile terfi ettirilmemesi vb.
Aykırılığın Sonuçları Nelerdir?
İşverenin eşit işlem borcuna aykırı davranmasının yaptırımı olarak, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında “Ayrımcılık Tazminatı” düzenlenmiştir. İş ilişkisinde veya sona ermesinde işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde işçi 4 aya kadar olan ücret tutarını ve yoksun kaldığı hakları talep edebilecektir. İşçinin ayrımcılık tazminatı talep edebilmesi için bir ihlal oluşmuş olması yeterli olup işçinin bu durumdan dolayı ayrıca zarar görmüş olması aranmamaktadır. Ayrımcılık tazminatı ile birlikte ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline ayrımcılık yapılan her işçi için idari para cezası verilebileceği hüküm altına alınmakla birlikte Türk Ceza Kanunu’nda ayrımcılık nedeniyle kişinin işe alınmasının engellenmesi suç olarak düzenlenmiş ve hapis cezası öngörülmüştür. Bu sonuçlara ek olarak işçi, işverenin borcu ihlal etmesi sonucunda iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshedebilecek, dolayısıyla ihbar sürelerine uyması da gerekmeyecektir.
İspat Yükü Hangi Taraftadır?
Ayrımcılık tazminatında ispat yükü işçidedir. Ancak iki halde ispat yükü yer değiştirecektir. Bu hallerden ilki işverenin iş akdini sonlandırması üzerine işçinin itiraz etmesidir. İş akdinin, işverenin eşit işlem ilkesine aykırılığı sebebi ile son bulduğunu düşünen işçinin itirazda bulunması üzerine feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü işverene aittir. İkinci hal ise işçinin, işverenin eşit davranma borcunu ihlal ettiğine dair güçlü bir emare ortaya koymasıdır. Bu durumda da yine işveren bir aykırılık oluşmadığını ispat etmekle yükümlü olacaktır.
İpek Güney
