Rekabet ortamının oluşturulması, sürdürülmesi ve sağlıklı bir şekilde devam etmesi amacıyla piyasayı denetlemeye yönelik çeşitli araçları olan Rekabet Kurulu’nun sıklıkla kullandığı bir araçyerinde inceleme kurumudur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”)’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinde bu konu düzenlenmiştir.
Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisi, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması ihtimali bulunan durumları tespit etmek amacıyla belirli bir işletmenin veya sektörün rekabetle ilgili faaliyetlerini detaylı bir şekilde inceleme ve değerlendirme yetkisini içerir.
2020 yılında Kanun’da yapılan önemli değişiklikler ile yerinde inceleme denetiminin kapsamı genişlemiş ve teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birliklerinin elektronik ortamda ve bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verisi ile belgesinin yerinde inceleme mahallinde incelenmesine ve/veya bunların kopyalarının alınarak fiziki örneklerinin incelenmesine olanak tanınmıştır. Rekabet Kurumu’nun güncel uygulamalarına bakıldığında, rekabet ihlallerinin gittikçe artan oranda teşebbüslerin email ve Whatsapp yazışmaları üzerinden tespit edildiği görülmektedir.
Kurul, yerinde inceleme yetkisini kullanırken bu yetkiyi, 2020 yılında Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz” hükümleri doğrultusunda kullanmaktadır.. 24 Haziran 2020 tarihli Kanun değişikliği ile birlikte bu hususun öneminin arttığını ve Kurul’un bu doğrultuda verdiği kararlar ile yerinde inceleme esnasında özellikle teşebbüslerce silinen dijital verilerin idari yaptırımla sonuçlandırdığını görmekteyiz.
Yerinde İncelemenin Engellenmesinin Rekabet Kanunu Kapsamındaki Yaptırımları
Yerinde incelemenin engellenmesi, zorlaştırılması, eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi, Kanun’un 16 ve 17. maddeleri ile idari para cezası yaptırımına tabi tutulmuştur.
Kanun’un 16. maddesi uyarınca Kurul; yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, incelemeye tabi tutulan teşebbüse; ilgili teşebbüsün gayri safi gelirlerinin binde beşi (%0,5) oranında idari para cezası tesis edebilmektedir. Bunun hesaplanamaması durumunda ise karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gelirlerinin binde beşi (%0,5) oranında idarî para cezası verilebilmektedir.
Kanun’un 17. maddesi uyarınca; 16. maddede belirtilen cezaların yanı sıra, yerinde incelemenin engellendiği ya da zorlaştırıldığı her gün için, ilgili teşebbüsün karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası tesis edebilmektedir.
Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılabilmektedir.
Yerinde İncelemenin Engellenmesinin Güncel Kurul Kararları Kapsamındaki Sonuçları
21.06.2018 tarih ve 18-20/356-176 sayılı Mosaş kararı
Yerinde inceleme devam ederken 10:30-12:30 saatleri arasında iki kez internet bağlantısı kesilmiş; akabinde saat 12:30 civarında görevli raportörlerden biri tarafından (…..)’ın bilgisayarında incelenmekte olan e-postaların silindiği fark edilmiş
Durumun anılan teşebbüs yetkilisine sorulması sırasında bir başka raportör tarafından yetkilinin “Mosaş” başlıklı çevrimiçi yazışma grubunda teşebbüs ile ilgili yazıştığının görülmesi üzerine yetkilinin telefonu istenmiş, yetkilinin telefonu vermesi sonrasında ise söz konusu yazışmalar yetkilinin iş bilgisayarından açılarak incelenmiştir.
Yazışmaların incelenmesinden, yerinde inceleme yapan meslek personellerinin fotoğrafının çekilerek grupta paylaşıldığı; “interneti kes girmesinler”, “modemi bozalım”, “mailleri silin” gibi ifadelerin olduğu görülmüş, bunun üzerine görevli meslek personeli tarafından mevcut yazışmaların ekran görüntüsü alınmıştır. Buna paralel olarak, gerçekleştirilen yerinde inceleme; elektriklerin kesilmesi, internet bağlantısının sağlanamaması, incelenen bilgisayar kasalarının işletmeden götürülmesi ve benzeri eylemlerle zorlaştırılmış ve engellenmiştir. Whatsapp yazışmaları, Mosaş yetkililerinin yerinde incelemeyi engellemeye yönelik eylemlerinin ispatı olarak Kurul kararında ifade edilmiş ve kullanılmıştır.
26.12.2019 tarih ve 19-46/793-346 sayılı Askaynak Kararı
Yerinde incelemelere ilk etapta teşebbüslerin kurumsal mailleri üzerinden başlanmış, kurumsal mail hesabında elde edilen ve rakip teşebbüsün genel müdürünün şahsi e-posta hesabından iletildiği anlaşılan ve içeriğinden rekabet karşıtı birlikteliklerin organizasyonlarını konu alması kuvvetle muhtemel olan yazışma üzerine yetkililerin kişisel e-posta hesaplarını iş amaçlı kullandıkları anlaşılmıştır.
Hesabın incelenmeye başlanması ile birlikte e-posta hesabına ilk erişilen an olan saat 14.12’de 96 (doksan altı) okunmamış e-posta var iken; incelemenin yapılmasına (…..) tarafından müsaade edilen an olan saat 15.35’te 73 (yetmiş üç) okunmamış e-posta olduğu yerinde inceleme ekibi tarafından tespit edilmiştir. Uzmanlar, söz konusu erişim izninin verilmemesinin yerinde incelemenin engellenmesi anlamına gelebileceğini ve idari para cezası alınmasına neden olabileceğini belirtmiştir.
Genel Müdür ise bir süre erişim izni vermemiş ve sonunda verdiğinde ise bazı e-postaların silindiği ve geri alınamadığı uzmanlarca görülmüştür. Sonuç olarak, Kaynak Tekniği San. ve Tic. A.Ş.’ye yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle 2018 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere idari para cezası verilmiştir.
Unilever Kararı ve Dava Süreci
Kurum uzmanları, Unilever nezdinde yaptıkları denetim kapsamında eDiscovery programı ile bazı çalışanlarda uzaktan erişimle inceleme yapmak istemişlerdir. eDiscovery inceleme yetkisinin yurtdışında çalışan bir yetkilide bulunması sebebiyle saat 11:00’de iletişim kurulmuştur. 12:30’da inceleme yetkisinin verildiği ifade edilmiş ancak daha sonra globalden daha üst düzey bir yetkilendirmeye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Yurtdışındaki yetkililer incelemenin yalnızca Türkiye verileri üzerinde yapılabileceğini, bunun ayrıştırılması için süreye ihtiyaç duyulduğunu belirtmiş ve ancak 17:45’te erişim izni verebilmişlerdir. Kurul, bu süreyi engelleme olarak nitelendirmiş olup, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1/d bendi uyarınca davacı şirket hakkında 29.609.872,46.-TL tutarında idari para cezası uygulamıştır. Ardından Unilever San. Ve Tic. A.Ş. işbu idari para cezası uygulanmasına yönelik 07/11/2019 tarih ve 584-250 sayılı kararın iptali istemiyle dava açmıştır. Söz konusu dava Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 2021/1523 Esas ve 2022/222 Karar numarasıyla görülmüştür.
İncelemenin engellenmesi ile ilgili Danıştay 13. Dairesi 22/03/2016 tarihli E: 2011/2660, K:2016/775 sayılı kararında;” davacı şirketin yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen raportörlerin geldikleri saatten 40 dk sonra yerinde incelemeye başlayabildikleri olayda, bu geçen sürenin araştırmaya konu olaya ilişkin delil olması muhtemel olan materyallerin binadan uzaklaştırılması ihtimalinin gerçekleşmesine yeteceği dikkate alınarak yerinde incelemenin olayda geciktirmek sureti ile engellendiğine karar vermiştir. Bu kararına atıf yapılan 2022 tarihli Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin verdiği kararda ise 6 saat 45 dakikalık bir gecikmenin şüphesiz bir engelleme olduğu hükme bağlanmıştır. Kararda açıkça vurgulandığı üzere, böylesi bir incelemede zaman unsurunun ne kadar önemli olduğuna işaret edilmiştir.
Sonuç
Yerinde incelemenin engellenmesi üzerine verilen güncel kararlara bakıldığında, bu kararlarda ortak bir eğilim olarak e-posta veya WhatsApp yazışmalarının teşebbüs çalışanları tarafından silindiği ve Kurum’un silinen yazışma içeriğine ulaşılamasa dahi sadece bu silme eylemi nedeni ile “ Yerinde İnceleme Yetkisinin Engellenmesini” ne istinaden para cezası uyguladığı gözlemlenmektedir. Kaldı ki silinen çoğu dijital yazışma, adli bilişim yöntemleri veya yazışmanın diğer tarafındaki kişilerin cihazları üzerinden her halükarda tespit edilmekte ve teşebbüsler aleyhine delil oluşturmaktadır. . Bu bakımdan, Rekabet Kurulu’nun yürüteceği inceleme, araştırma ve soruşturmalarda, bilgi talepleri ve yerinde incelemeler sırasında kamu kurumları, teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri tarafından gereken dikkatin gösterilmesi, eksik, yanıltıcı veya yanlış bilgi verme, hiç bilgi vermemek, yerinde incelemenin engellenmesi gibi durumlardan kaçınılması son derece önem arz etmektedir.
Avukat Gülben Aksandık
