4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Yapılan Değişikliklerin İş Dünyasına Etkisi ile Bunlar Hakkında Değerlendirmeler
7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun(“Kanun”) bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına karar verilmiş olup, değişikliklere ilişkin 7246 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun(“Değişiklik Kanunu”) Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 16/06/2020 tarihinde kabul edilerek, 24 Haziran 2020 tarihli, 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Kanun’un ülkemizde uygulandığı 20 yılı aşkın sürede mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda da önemli gelişmeler yaşanmıştır. 1/5/2004 tarihinde yürürlüğe giren reform paketinin en önemli ayağını oluşturan ve 17 sayılı Konsey Uygulama Tüzüğünü yürürlükten kaldıran 1/2003 sayılı Konsey Uygulama Tüzüğü başta olmak üzere Avrupa Birliği mevzuatında yapılan değişikliklerin, çağdaş bir rekabet hukuku mevzuatının oluşturulabilmesi ve Avrupa Birliği üyelik müzakereleri bakımından dikkate alınması gerektiğinden ve buna ek olarak, süregelen yıllardır değişen dünya ekonomisi, uluslararası piyasada geliştirilen modeller, teknolojik gelişmeler sonucu yazımızın devamında da değerlendireceğimiz değişiklikler Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Değişiklik Kanunu ile yapılmıştır.
- Muafiyet Rejiminde Değişiklik: “Kendi Kendine Değerlendirme “ Sisteminin Açıklığa Kavuşturulması ve Kuruma Başvuru Hakkının Korunması
Kanunun 5’inci maddesinde muafiyet halleri düzenlenmekte idi ve buna göre; belirli şartların sağlanması halinde Kurul örneğin; malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,tüketicinin bundan yarar sağlaması,ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması gibi hallerde Kanun’un 4’üncü maddesi kapsamında yasaklanan teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerine muafiyet tanıyabilmektedir. Esasen, 2003 yılında gerçekleştirilen reformla muafiyetlere ilişkin sistem yeniden düzenlenmiş ve “kendi kendine değerlendirme” olarak nitelendirilen yeni bir sisteme geçilmiştir. Bu sistemde teşebbüsler öncelikle ilgili anlaşmalar için yayımlanan grup muafiyeti düzenlemelerinden yararlanıp yararlanmadığını, bunlardan yararlanamadığı durumda da muafiyet hükümlerinin uygulanmasına ilişkin şartların sağlanıp sağlanmadığını kendi kendilerine değerlendirmektedir. Dolayısıyla ilgili maddede yapılan değişiklik, madde lafzındaki hukuki belirliliği arttırmayı ve “kendi kendine değerlendirme” yönteminin netleştirilmesini amaçlamaktadır. Böylece muafiyetten faydalanabilmek için Rekabet Kurulu’nun takdir yetkisi kaldırılmış olup teşebbüslere şartları taşıyan ilgili anlaşmaları doğrudan uygulama imkanı sağlanmıştır. Bununla birlikte, teşebbüslerin isteğe bağlı olarak Kuruma başvuru hakları da korunmaktadır. Başvuru da anlaşmanın grup muafiyeti/bireysel muafiyet şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda hukuki belirliliğin sağlanması amacıyla yapılmaktadır.
Esasında rekabet hukuku uygulamalarında yeni olmayan kendi kendine değerlendirme sistemi’nin madde metninde açıklığa kavuşturulmuş olsa da Kurul’un Teşebbüslere tanınan “kendi kendine değerlendirme” yönteminin nasıl uygulanabileceği hakkında kılavuz vb. ikincil düzenlemeler yapmasına, Teşebbüslerin anlaşmanın muafiyet kapsamında olup olmadığına ilişkin şüphe taşıması halinde emin adımlarla ilerleyebilmesi adına önemlidir.
Üst mahkemeler, uygulamada rekabet hukuku ve düzenlemeleri ihlalinden doğan tazminat davalarında genellikle Kurul kararlarının kesinleşmesini beklemekte ve bunu bekletici mesele yapmaktadırlar. Kendi kendine değerlendirme yönteminin uygulanmasının, önümüzdeki dönemde mahkeme kararlarını ne şekilde etkileyeceği henüz bilinmese de söz konusu bu değişiklik sonrasında Teşebbüslere sağlanan kendiliğinden denetim imkanının öncelikle mahkemeler tarafından kullanılacağı öngörülmekte olup, bu değişiklikte muafiyet başvurularının karara bağlanması için Kurul’a bir süre sınırı getirilmediği ve Teşebbüslerin muafiyet başvurularının Kurul’ca reddi halinde Teşebbüslere yönelik olarak savunma imkanının tanınmadığı dikkat çekmektedir.
- Hakim Durum Testi Yerine Değişiklikle Gelen “Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Ölçütü”
Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, hâkim durum testi yerine Avrupa Birliği Hukukunda uygulanan “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testi getirilmektedir. Bu suretle, birleşme veya devralma işlemleri sonucunda ortaya çıkabilecek olan tek taraflı etkilerin ve işbirliği etkilerinin daha sağlıklı ve geniş ölçüde değerlendirilebilmesi mümkün olacaktır. Diğer yandan, etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının başta hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi suretiyle gerçekleştiği belirtilerek, birleşme ve devralmalara ilişkin geçmiş dönem uygulama tecrübesinden yararlanılması ve hukuki belirlilik sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu değerlendirme testiyle, hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğuran işlemlerin yanı sıra rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemler de yasaklanabilecektir. Bu değişiklik ile Teşebbüsler Arası Yoğunlaşmaların Kontrolü Hakkında 20 Ocak 2004 tarihli ve 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü’nün yürürlüğe girmesiyle birlikte Avrupa Birliği rekabet hukukunda uygulanmaya başlanan “Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Testi”nin (SIEC – Significant Impediment of Effective Competition) Türk rekabet hukukuna aktarılmıştır.
İki test arasındaki fark ise, hakim durum testi açısından, müdahale eşiği, hakim durum olmakla birlikte, aynı zamanda ne kadar rekabetin kaybolduğu ile de ilgilenen SIEC testi açısından müdahale eşiği pazar gücüdür. Bu testin uygulanmaya başlaması ile birlikte rekabetin önemli ölçüde azalmasına ve bunun sonucunda piyasalarda fiyatların artması ile tüketicilerin seçeneklerinin ve inovasyonun azalmasına yol açabilecek bütün Yoğunlaşma İşlemleri, Kurul tarafından daha detaylı bir şekilde incelemesi beklenmektedir.
- Kurul’a Tanınan Yapısal Tedbirler Alma Yetkisi
Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Rekabet Kurulunun nihai kararlarında yapısal tedbirler getirebileceği hususu açıkça belirtilmek suretiyle, rekabet ihlalleriyle etkili mücadele bakımından Kurul’un sahip olduğu araçlara önemli bir ilave yapılmaktadır. Yapısal tedbirlerin, ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulabilecek istisnai bir yetki tanıdığı hüküm altına alınmak suretiyle teşebbüslere hukuki güvence de tanınmaktadır. Kurul tarafından yerine getirilmesi talep edilebilecek yapısal taahhütler; belirli faaliyetlerin yahut ortaklık paylarının ya da malvarlıklarının devredilmesi şeklinde olabilecektir.
Değişiklik Kanun’u ile maddeye “Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” İfadesi eklenmiştir. Yapılan yeni değişiklikler öncesinde ise Teşebbüslerin ihlali hareketleri Kurulca tespit edildiğinde, Kurul’un bu yetkisi kapsamında ihlal öncesi koşullara dönülebilmesi için Teşebbüslerden belirli davranışları yerine getirmelerini ya da belirli davranışlardan kaçınmalarını isteme hakkı bulunmaktaydı. Yapılan değişiklik ile birlikte; Kurul’a, teşebbüslerden yalnızca davranışsal değil yapısal tedbirlerin de yerine getirilmesini talep etme yetkisi verilmektedir. Kurul’un genişleyen yetkisi ile, davranışsal tedbirin ne olacağının, bunların sonuç verip vermediğinin ve sonuç alınamaması durumunda uygulanacak yapısal tedbirlerin neler olacağının tespitinin tek bir kurumda yani Kurul’da toplanmasının Teşebbüslerin itiraz ve savunma hakları ve hukuki güvenlikleri ve özellikle Anayasa madde 35; mülkiyet hakkı açısından tereddütler içermektedir. Bu düzenlemeye göre; bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasak hale gelmektedir. Bu sebeple, Kurul’un ve üst mahkemelrle oluşturulacak içtihatlarla birlikte, bu yeni düzenlemenin nasıl uygulanacağı ve Teşebbüslerin girişim ile mülkiyet haklarının ne şekilde güvence altında tutulacağı, ilerleyen tarihlerde açıklık kazanacaktır.
Ancak gelen bu değişikliğe ilişkin gelen eleştirilere yönelik Kurul’ca yapılan kamuoyu açıklaması şu şekildedir:
“Fiili durumda bir soruşturmanın ortalama 1,5 yıl sürdüğü, ilk soruşturmada doğrudan yapısal tedbir öngörülemeyeceği, ikinci soruşturmanın sonunda yine aynı ihlal riskinin ilgili teşebbüsün mevcut yapılanmasından kaynaklı olarak devam ettiği sonucuna ulaşılması halinde bu tedbirin gündeme gelebileceği, bu durumda dahi yapısal tedbirin yalnızca zorunluluk arz eden kısımlarla ilgili ve ihlalle orantılı düzeyde olacağı, yapısal tedbire uyulmaması halinde de el koyma, zorla sattırma gibi bir yetkinin değil idari para cezası yaptırımının söz konusu olacağı” ifade edilmektedir.
- Yerinde İnceleme Yetkisi
Kanun’un 15. maddesinde yapılan değişiklikle, şirketleri en çok ilgilendiren yenilik Kurul’un şirketlere yönelik yerinde inceleme yetkisi kapsamında; şirketlerin defterleri, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyip, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alma konusunda yetkilendirilmesidir.
Yapılan değişiklik açıkça: “defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” şeklindedir.
Değişiklik madde metninde yer alan ‘her türlü’ ifadesiyle fiziki belge incelemesinin dışında dijital ortamda server üzerinden ulaşılabilecek e-mail, sosyal medya hesapları, whatsapp gibi çalışanlara ait tüm iletişim kanallarının yerinde inceleme kapsamına girmesi kişisel verilerin ve ticari sırların korunması açısından tereddüt yaratmaktadır. Esasen önem arz eden husus ise getirilen bu değişiklikle her türlü veriye ilişkin yapılacak incelemenin her türlü mal varlığına ilişkin inceleme yapılmasını da kapsamasıdır. Bu kapsamda, Kurum uzmanları denetim/inceleme yaptığı şirketlerin bilgisayar sistemlerinde özellikle elektronik belge ve yazışmaları inceleyip kopya/çıktı alabilecektir.
Kurul tarafından yapılacak bu yerinde inceleme esnasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi ile bu yerinde incelemenin şirket tarafından örneğin servera girilmesinin engellenmesi ya da her türlü veri ile belgeye Kurumca ulaşımın zorlaştırılması hallerinde şirketlere bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve Rekabet Kurulu tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin(satışlarının&cirolarının) binde biri ile binde beşi oranında idarî para cezası verilebilecektir. Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza Kanun uyarınca her halukarda onbin Türk Lirasından az olmayacaktır.
Söz konusu bu Kanun değişikliğine ilişkin yapılan eleştiriler sonucu, Rekabet Kurulu kişisel verilerin ve avukat-müvekkil iletişimlerinin gizliliğinin korunması gibi sonraki düzenlemelerle ayrıntılı olarak güvence altına alınacağını belirtmiştir. 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun ile avukat-müvekkil iletişim gizliliği ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü koruyacak yeni düzenlemeler halihazır durumda henüz beklenmektedir.
- Hoşgörülebilirlik Doktrini; De Minimis Kuralı’nın Hayata Geçirilmesi; Rekabette Etkisi Hissedilmeyecek Kadar Az Etkili Anlaşmaların Uygunluğu
Avrupa Birliği İlerleme Raporları Rekabet Politikası açıklamaları uyarınca, ülkemizden, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan uygulamalara ilişkin Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlanması beklenmektedir. Bu kapsamda Avrupa Birliği mevzuatı dikkate alınarak yapılan bu düzenlemeyle; rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi ihlaller hariç olmak üzere, Kurulca belirlenecek pazar payı ve ciro gibi eşikleri aşmayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının soruşturma konusu yapılmaması öngörülmektedir. Böylece Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır. Kurul bu şekilde ağır ihlaller üzerine yoğunlaşmaktadır. Öte yandan, düzenleme bu haliyle somut bir belilriğe sahip olmayıp, Kurul tarafından bir düzenleme/tebliğ çıkarılarak bu düzenlemenin uygulanmasına yönelik olarak nesnel ölçütlerin belirlenmesi öngörülmektedir.
- Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları
Değişiklik Kanunu ile getirilen düzenlemeyle, Avrupa Birliği mevzuatında yer alan taahhüt müessesesinin Rekabet Hukuku mevzuatına ve uygulamasına kazandırılması hedeflenmiştir. Yeni düzenleme ile Kanunun 4 üncü(rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar) veya 6 ncı (hakim durumun kötüye kullanılması) maddelerinde yer alan düzenlemelere aykırılık halinde Kurulca yapılacak ön araştırma ya da soruşturma safhasında Teşebbüslere taahhütte bulunma imkânı getirilerek soruşturmanın ceza verilmeden sonlandırılmasının önü açılmıştır. Değişikliğe göre; Teşebbüsler tarafından rekabetçi endişe yaratan noktaların giderilmesi hususunda ikna edici taahhütlerin sunulması halinde, Kurul, bu taahhütleri bağlayıcı hale getirerek ön araştırma safhasında soruşturma açılmamasına, soruşturma safhasında ise soruşturmanın sonlandırılmasına karar verebilecektir. Bir başka deyişle, taahhüt yoluyla, ihlal niteliğinin resmî bir kararla tespiti ayrıntılı bir inceleme ve soruşturma süreci gerektirebilecek türde anlaşma, karar ve uygulamaların çok daha kısa sürede ortadan kaldırılması mümkün olabilecektir. Böylece, ortaya çıkabilecek zararların büyümesi önlenirken, kamu kaynakları daha etkin bir şekilde kullanılabilecektir.
Daha Önce Kanunda Yer Almayan Bir Yenilik: Uzlaşma
Kanun’un 43. maddesinde yapılan taahhüt yanındaki diğer bir ekleme ile daha önce Kanun’da yer almayan uzlaşma kurumu soruşturma sürecine dâhil edilmiştir. Böylece ihlalin varlığının ve kapsamının Teşebbüs tarafından kabulü halinde Kurul soruşturma raporunun taraflara tebliğ edildiği tarihe kadar talep üzerine veya re’sen soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma yoluna gidilmesine karar verebilecektir. Böylelikle, hem soruşturma sürecinin kısaltılarak hızlı bir şekilde sonuçlandırılması hem de bunlara ilişkin dava süreçlerinin neden olacağı kamusal maliyetlerin azaltılması amaçlanmaktadır. Teşebbüslerden ihlalin varlığının kabul edilmesinin bekleniyor olması, uzlaşma ile taahhüt arasındaki ayırt edici nokta olarak dikkat çekmektedir. Taahhüt mekanizmasında herhangi bir ihlal tespiti söz konusu değilken, uzlaşma kurumunda bir ihlal tespiti mevcuttur ve Teşebbüsten bu ihlali kabul etmesi beklendiğinin göz ardı edilmemesi gerekir.
Kanunda düzenlendiği üzere, uzlaşma sonucunda, uzlaşmaya gidilmemesi durumunda uygulanacak olan idari para cezasında Kurulca yüzde yirmi beşe kadar indirim gündeme gelebilecektir. Bununla birlikte, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşmanın taraflarınca dava edilmesi mümkün olamayacaktır. Şimdilik rekabet hukukundaki uzlaşma kurumunun etkileri ve usul ile esası açıkça düzenlenmiş olmayıp, uzlaşmaya ilişkin usul ve esaslar, uzlaşma ile sonlandırılan bir rekabet ihlalinden doğan zararların tazmin edilebilirliği hususu ise Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir.
Bu durumda ise Teşebbüsler’in, Kanunda öngörülmüş olan soruşturma ve karar ile ceza süreçlerinin tamamlanmasını beklemek ile uzlaşma yolunu tercih etmek arasında bir fayda-maliyet analizi yaparak bir tercihte bulunmaları gerekecektir.
Sonuç olarak, tüm bu yapısal değişiklikler ülkemizin Avrupa Birliği Rekabet Hukuku düzenlemeleri ile uygulamalarına yönelik uyum sağlama politikasına yönelik olsa da yapılan bu değişikliklerle birlikte, 20 yılı aşkın süredir devam eden Türk Rekabet Hukuku’na yeni bir soluk getirildiği ve bu kapsamda düzenlenmesi gereken hususlar bulunduğu ve Kurum tarafından yapılacak yeni düzenlemelerle piyasaya ve Teşebbüslere yön verileceği ortadadır.
Saygılarımızla,
Çukur & Partners Avukatlık Bürosu
